지난 2월 26일 밤 전국 각지의 유흥주점에는 남녀 취객들이 몰려들어 성황을 이뤘다고 한다. 헌법재판소는 89헌마82결정을 시작으로 2007헌가17결정에 이르기까지 네 차례에 걸쳐 간통죄 규정은 합헌(合憲)이라고 결정했으나 다섯 번 째의 위헌(違憲) 청구 끝에 2월 26일 위헌 결정을 내렸다. 

간통죄의 위험에서 벗어난 남녀들이 몰려들어 불야성을 이뤘다. 여성단체들이나 법조계의 다수 의견도 간통죄 폐지 결정에 찬성하는 기류이나 필자는 선뜻 찬성할 수 없다. 

이번 헌재(憲裁) 결정에서 간통죄를 폐지해야 한다는 견해의 요지는 이렇다. 

‘간통죄의 보호법익은 선량한 성(性)풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인 제도를 보호하기 위한 것이나 사회구조, 결혼 및 성에 대한 사회 인식이 변화되어 성적(性的) 자기결정권이 중시되는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 형사 처벌해야 하는지에 대하여 의견이 갈리고 있고, 전 세계적으로도 간통죄는 폐지되고 있으며, 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이다. 부부간 정조(貞操) 의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구(민법 제840조 제1호), 손해배상청구(민법 제843조, 제806조), 자(子)의 양육, 면접교섭권의 제한·배제 등의 결정에서의 불이익 부여(민법 제837조, 837조의2), 재산분할청구(민법 제839조의2) 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 수 있다. 

건강한 가정이 올바른 시민을 키운다

오히려 간통죄가 유책(有責)의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼 수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정 주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다. 

이런 까닭으로 간통죄는 그 형벌의 적절성과 침해 최소성을 갖추지 못하여 위헌’이라고 한다(위헌 의견 중 소수 의견으로는 사실상 파탄 상태에 있는 부부의 간통이나 미혼인 상간자의 행위같이 형사 처벌의 필요성이 없는 경우도 있다는 견해, 징역형만을 규정한 것이 비례의 원칙에 위반된다는 견해도 있다).

▲ 간통죄 폐지를 보도하는 TV뉴스 자막. 이 법의 폐지로 인해 어떤 일들이 벌어진 것인지…

이에 반하여 간통죄 규정은 유지되어야 한다는 견해의 요지는 다음과 같다. 

‘간통은 일부일처제에 기초한 혼인을 훼손하고 가정 공동체를 파괴하는 행위라는 점에서 성적 자기 결정권의 보호 영역에 포함된다고 볼 수 없고, 간통죄의 폐지는 성 도덕의 최소한의 기준을 허물어뜨려 사회의 성 도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진할 것이고, 현행 민법의 제도나 실무는 가정 내 약자의 보호에 미흡하며, 파탄 상태의 부부의 간통 행위는 위법성 조각 사유에 해당한다고 보아 처벌을 하지 않을 수 있고, 징역형만 두고 있는 것은 선고유예를 통하여 해결할 수 있으므로 법익을 과도하게 침해하거나 비례의 원칙에도 위반되는 것이 아니다’는 것이다. 

필자는 후자의 견해가 훨씬 한국 현실에 비춰 타당하다고 생각한다. 가정은 사회공동체의 기초이다. 건강한 가정이 올바른 시민을 키워내며 그것이 곧 사회와 국가의 기초가 된다. 

가정이 무너지면 그로 인한 사회적 비용은 이루 헤아릴 수 없다. 간통죄 폐지는 분명 가정 공동체를 해하는 간통 행위를 해서는 안 된다는 국민들의 인식을 약화시킬 것이 틀림없다. 이런 행위를 성적 자기 결정권으로 정당화하는 것은 무책임한 행위를 옹호하는 것이다. 

자기 결정권 강조하면 성매매도 처벌 못해 

간통죄가 없는 미국, 독일 등의 경우 중혼죄(重婚罪)를 둬 가정을 보호하고 있다. 중혼죄가 없는 한국의 경우 간통죄를 폐지하면 사실상 일부다처 또는 그 역의 경우 위법이 아니고 단지 혼인 취소 사유가 될 뿐이다. 

간통죄를 폐지한다면 형법을 개정하여 중혼죄 처벌규정을 둬야 할 것이다. 

또 성적 자기 결정권을 강조하여 가정 공동체를 뒤흔드는 행위를 처벌하는 것이 위헌이라면 성 매매는 왜 처벌하는지 이해할 수 없다. 

성 매매를 강요하기 위한 납치 감금, 인신 매매 등의 범죄행위는 당연히 처벌해야 하지만, 성인들이 자신들의 자유로운 의사에 의해 성 매매를 하는 것을 성적 자기 결정권으로 정당하다는 논리를 막을 수 없을 것이다. 오히려 생계가 곤란한 성 매매 여성이나 성적 욕구를 해소할 길이 없는 성인 남녀가 자유로운 의사에 의해 성 매매를 하겠다는 것이 가정을 깨는 간통 행위보다 반(反)사회성이 낮을 것이다.

이런 식으로 성 관념이 무너지기 시작하면 어디까지 가는지는 유럽의 일부 국가를 보면 알 수 있다. 어쨌든 간통제는 폐지되었다. 이제 남은 것은 가정 및 가정 내 약자를 보호하기 위한 제도적 보완이 필요하고, 무엇보다 건강한 사회적 성 도덕을 확립하기 위한 노력이 있어야겠다.

차기환 변호사 · 미래한국 편집위원