대한민국 대통령이 헌정 사상 처음으로 탄핵되어 파면됐다. 이 사건의 중대성은 주권자인 국민이 직접 선거로 선출한 주권의 대표자를 주권자인 국민이 직접 파면한 것이 아니라, 국회와 헌법재판소라는 주권의 위임기구가 하자 있는 절차로 대통령을 파면했다는 점에 있다.

그것도 한 재판관의 임기에 맞춰 마치 전장에서 군법위반자를 즉결처분하듯이 했다는 점과 그러한 과정에서 수많은 납득할 수 없는 하자를 남겼다는 것이 이번 탄핵심판에 대한 승복 자체를 어렵게 만들고 있다.

우리 헌법에 국회와 헌법재판소가 주권의 대표자이자 최고 위임통치자인 대통령을 탄핵심판할 수 있도록 한 것은 삼권 분립의 견제 차원일 뿐, 이 두 기관이 정치적으로 공모하라는 의미가 아니었다.

▲ 이정미 헌법재판소 소장 권한대행이 3월 10일 서울시 종로구 재동 헌법재판소 대심과정에서 열린 박근혜 대통령 탄핵심판 사건 결정문을 읽고 있다. / 연합

하지만 3·10 탄핵심판은 ‘경기에서 심판이 어느 한 쪽의 선수와 함께 플레이를 한 것’이라는 비난을 받는 지경에까지 이르고 있다. 헌법재판소와 국회 모두 이번 탄핵소추와 심판 절차, 판결에 헌정원리를 배신했다는 평가를 피하기 어렵다.
 
심판이 경기자가 됐던 탄핵심판

지난 달 27일, 자유한국당 법조인 출신의원들이 분석해 공개한 탄핵심판의 문제점은 크게 다음과 같다.

첫째, 13개의 탄핵사유를 각각 투표하지 않고 한데 모아 의결한 ‘일괄투표’는 위헌의 소지가 있고, 탄핵제도를 만든 미국의 경우를 보더라도 각각의 탄핵 사유를 따지도록 하고 있다.

둘째, ‘증거조사 없는 탄핵소추’도 문제다. 개별 탄핵사유마다 “소추의 사유ㆍ증거 기타 조사 상 참고가 될 만한 자료를 제시하여야 한다”는 국회법 규정(제130조 제3항)을 위반하였다.

셋째, 고의로 불출석한 증인(고영태) 진술서를 증거로 인정하여 형사소송법 규정(제313조 제2항단서)을 위반하였다. 헌법재판소는 형사재판으로 확정되지 않은 검찰 수사기록 송부를 요청할 수도(헌재법 제32조)없고, 증거로 채택할 수도 없다.

더욱이 탄핵청구와 동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우, 심판절차를 정지할 수 있도록 한 규정(헌재법 제51조)을 위반한 채 재판을 진행했다는 점 등이다.

자유한국당 율사 의원들의 지적을 한마디로 표현한다면 ‘빵은 둘로 나누어도 여전히 빵이지만, 아기는 둘로 나눌 수 없다’는 협상의 한계를 헌재가 위반한 것이라 할 수 있다.

국회의 탄핵소추에 중대한 절차적 하자가 있었음에도 헌재가 이를 ‘당사자주의’라는 민사소송의 절차를 준용해 무시해 버렸기 때문이다. 이는 김평우 변호사가 심리에서 주장한 ‘섞어찌개 소추’의 부당성에서도 드러난다.

국회는 대통령의 탄핵소추에 대해 소추 사유를 건별로 의결했어야 했지만 그렇게 하지 않고 13개의 소추 사유를 뭉뚱그린 후, 이에 대한 찬반투표 형식으로 진행했다. 이 가운데는 형사소송법으로는 불가능한 죄목도 있었다.

대통령이 미르재단과 K스포츠재단을 설립하는 과정에서 기업들에게 출연금을 요청한 부분에 ‘강요 및 뇌물’죄를 동시에 적용하는 것은 불가능하다는 것이 대통령 변호인 측의 변론이었다.

헌재도 이러한 문제점에 대해 인식하고 있었던 관계로 강일원 주심은 법무부에 ‘탄핵 사유의 포괄적 소추가 정당한가’라는 질의서를 보냈고, 법무부는 노무현 전 대통령 탄핵 때 선례가 있다는 점을 들어 ‘국회 소추에는 하자가 없다’는 답변서를 헌재에 회신했다.

법무부는 이때 국회법상 탄핵소추 사유에 대한 별도의 규정이 없다는 점을 들었지만, 헌재는 국회법도 헌법에 구속된다는 점을 무시하고 ‘변호인단이 문제 제기를 하지 않았다’는 말로 넘어갔다.

하지만 헌재는 탄핵심판 소송지휘를 재판부의 직권주의로 한다는 것을 이미 천명했던 터라서 그러한 중차대한 문제를 당사자 합의나 의사에 맡겨서는 안 된다는 주장이 설득력을 얻는다.

헌재가 법무부 회신 문건을 들어 ‘국회의 소추 내용에는 하자가 없는 것으로 한다’는 당사자 합의를 유도한 것은 헌재가 ‘아기를 둘로 가르는’ 합의를 실질적으로 종용한 것에 해당한다. 법과 재판이 사물의 본성에 따라야 한다는 점에서 헌재는 심각한 하자를 저질렀고 따라서 재심이 필요할 수밖에 없는 이유다.

이러한 하자를 인용한 결과, 헌재가 이내 심판의 한계에 봉착했던 점도 주목된다. 헌재는 국회 소추인단의 ‘섞어찌개’ 탄핵소추 사유로는 심판이 불가능해지자, 소추 내용 가운데 형사적 법률 위반 부분은 제외하고 순수하게 헌법 위반 사안으로 소추장을 변경할 것을 국회 소추인단 측에 요구했던 것. 그렇다면 국회 소추위원단은 소추안 변경을 위해 다시 국회의 탄핵소추 의결 절차를 밟는 것이 당연함에도 이를 무시했고, 헌재는 소송지휘에서 이 부분을 문제 삼지 않았다.

당연히 헌재는 국회 소추위 측과 대통령 변호인 측을 불러 ‘국회 탄핵소추 재의결’ 없이 소송을 진행할 것인지 물었어야 했다. 왜 이런 문제들이 정상적으로 처리되지 못했던 것일까. 이는 헌법재판에 헌법소송법이 따로 없기 때문이다.

따라서 헌법소송의 절차는 형사소송법을 준용한다고 하지만, 실제로는 헌법 재판관들의 판단에 따라 얼마든지 재량권이 주어지는 것이 현실이다. 하지만 그러할 경우라도 헌재 재판관들은 헌법의 원리 안에서 그 권능을 행사해야 하며 그렇지 않을 경우 헌재 재판관들의 권리 남용이 발생하게 되고 헌재의 심판은 어느 일방에 의해 승복할 수 없게 되는 것은 당연하게 된다.

헌재 탄핵인용 결정문 법리적 하자 많아

헌재의 탄핵인용 결정에도 심각한 문제가 있음이 드러났다. 헌재의 탄핵인용 결정문은 특검의 공소장, 국정감사의 증언, 최서원, 안종범 등의 재판진행 상황을 기초로 사실관계를 작성했다.

하지만 검찰과 특검은 대통령에 대한 조사를 하지 않았다. 대통령은 특검과 검찰 조사를 거부한 적이 없다. 다만 그 시기와 방법에 대해 특검 및 검찰과 의견이 다를 뿐이었으며, 이는 헌법이 보장한 ‘무죄추정의 원리’에 해당한다.

대통령은 외환과 내란의 죄가 아니면 형사상 소추되지 않기에, 형사적 범죄를 이유로 수사하는 것조차 사실은 허용될 수 없다. 다만 대통령이 진실을 밝히기 위해 수사에 협조할 수는 있는 것이지만 특검과 검찰은 마치 대통령이 죄인인 것처럼 피의사실을 공표하며 언론 플레이에 나섰다.

만일 헌재가 그러한 공소사실들을 사실관계로 판단해 보려면 재판 중인 관련자들의 사실심의 결과를 인용하는 것이 합리적이다. 다만, 헌재는 이정미 재판관의 임기에 맞춰 탄핵 선고를 하겠다는 납득하지 못할 결정을 고집했다. 그것이 주권자의 뜻인지 헌재가 소명해야 할 부분이다.

헌재는 결정문에서 탄핵인용의 사유로 다음과 같이 밝혔다. ▲국민에게 알려지지 않은 최서원이 재단 설립 과정에서 주도적인 역할을 하고, 두 재단이 최 씨의 사익 추구의 도구가 된 배경에 대통령의 개입이 없었다는 것은 불가능하다는 것. ▲또 국익을 위한 목적의 설립이었다면 공개적이고 투명한 법적 절차가 선행되었어야 함에도 이 같은 과정은 생략된 것은 문제라는 점. ▲뇌물죄의 성립 여부를 떠나 대통령은 권한을 남용했고, 이는 국민의 신뢰를 저버린 행위이므로 헌법을 수호할 의무를 위반한 것. ▲이와 함께 인사, 정치, 외교 사안에 관한 국가기밀이 담긴 문건을 최 씨에게 유출한 것도 권한 남용이라는 점 등이다.

하지만 헌재의 이러한 판결 내용은 무리하다는 지적이다. 율사 출신인 김영선 전 의원(舊 새누리당, 고양 일산)은 자신의 페이스북에 헌재 판결의 문제점을 구체적으로 분석해 지적했다. 그러한 내용에는 미르, K스포츠 재단이 공개적이고 투명한 법절차 없이 설립되었다는 헌재의 판단이 ‘대통령의 개입 때문’과 연결된다는 것은 아무런 근거가 없다는 것이다. 실제로 이러한 재단 설립은 대통령이 이미 공약으로 했던 내용의 일환이었다.

또 설령 최 씨가 재단 문제에 개입했다고 하더라도 대통령이 그러한 사실을 인지하고 있었다는 근거 없는 판단을 헌재가 내린 점도 문제가 된다. 졸속 심판이 빚은 결과다. 나머지 대통령의 권한 남용 부분은 그 정도가 파면에 이를 정도인지에 대해 헌재는 판단을 내리지 않았다. 한마디로 헌재는 이정미 헌법재판소 소장 권한대행의 임기에 맞춰 대통령을 즉결처분한 것에 다름이 아니라는 평가마저 가능한 상황이다.

평결전 8인 재판관 전원 음주로 심판 담합했나

헌법재판소의 탄핵심판 절차와 내용 외에 헌재 재판관들의 행태도 법치에 대한 국민들의 신뢰를 무너트렸다.

▲ 눈물 흘리는 탄핵반대 시민들, 3월 10일 헌재가 대통령 탄핵 인용 발표를 하자 서울시 종로구 수운회관 앞에서 탄핵반대집회를 하던 시민들이 오열하고 있다. / 연합

지난 달 22일, 헌법재판관 8인은 대통령 변호인인 김평우 변호사의 ‘헌재 재판관 국회 대리인설’ 변론에 시달린 후 모여서 집단 통음을 했던 사실이 드러났다. 김평우 변호사는 이날 변론기일에서 주심인 강일원 재판관에 대해 국회 소추위에 일방적으로 유리한 탄핵심판 절차의 부당성을 주장하며 “청구인(국회 탄핵소추위원단)의 수석 대리인이 되는 것이다. 그러면 법관이 아니다”라고 강하게 재판부를 비판해 세간에 논란이 됐다.

헌재 재판관들이 그러한 비판으로 헌재의 권위가 손상됐다고 생각한 것인지는 확실하지 않지만, 헌재 재판관 8인은 만장일치로 탄핵인용을 선고했다.

이에 ‘괘씸죄’로 밖에 해석할 수 없는 무리한 헌재 판결의 법리가 헌재 재판관들의 ‘집단 통음(痛飮)’과도 관계있는 것이 아니냐는 주장들도 있다. 암묵적으로 합의되었을 수 있는 ‘판결담합’의 가능성이다.

헌법 재판관들은 각자가 독립된 헌법기구이기에 평결 토의 전에는 결코 서로의 의견을 묻거나 교환하지 않는다는 것이 법조인들의 공통적인 의견이었다. 심리 중에는 ‘서로 식사도 같이 안하는 것이 상례’라고 말하는 전 재판관도 있었다. 실제로 지난달 22일의 헌재 재판관 ‘전원 통음’도 처음이자 마지막이었던 것으로 알려진다. 그렇다면 헌재 재판관들이 평결 전에 모두 모여서 술자리를 갖는다는 것은 대단히 예외적이라는 것을 의미한다.

헌재 강일원 주심은 ‘대통령 탄핵심판은 정치적 재판이기에 반드시 형사소송법을 따르지는 않는다’고 여러 차례 말한 바 있다. 그렇다면 정치성을 띤 대통령 탄핵심판에 재판관들이 한 자리에 모여 술을 마시며 이러니 저러니 방담한다는 것은 사전 교감을 통해 만장일치로 어떤 결론을 모의하는 과정이 아니라 하기도 어렵다.

이와 관련해 미합중국최고재판소 판사로 임명됐던 올리버 웬델 홈즈 판사의 유명한 말이 있다. 그는 저서 <법의 길>에서 “법이라고 하는 것은 법원이 사실상 바라는 것이지, 그 이상 아무것도 아니다”라는 구절을 남겼다.

이 말은 법관들의 직업적 양심과 소명이 법치에 얼마나 중요한지를 알려주는 것이다. 법관들이 법과 양심에 의하지 않고 정치적으로 심판할 때 법치는 설 곳이 없게 된다. 더구나 헌법재판소와 같은 기구는 최고 규범인 헌법으로 심판하는 기관이기에 더욱 더 재판관들의 양심과 소명 의식이 중요할 수밖에 없다.

그런 헌재 재판관들이 훗날 역사에 남을 자신들의 대통령 탄핵심판 결정문을 대학 법학도가 보기에도 황당할 정도로 남겼다면 헌재 재판관들 스스로 헌재의 권위를 실추시킨 것과 다름이 없다.

이러한 문제에 대해 대통령 변호인 측은 ‘헌재가 고영태 일당의 농단이 드러나기 전에 작성한 인용 판결문을 그대로 발표했을 것’이라 보고 있다. 만일 헌재가 대통령 변호인단의 요구를 받아들여 변론 재개를 했다면 탄핵심판의 판결은 180도 바뀔 수도 있었다는 것이다.

5·9 대선, 탄핵심판의 여파는 계속될 것

탄핵심판 인용으로 박근혜 전 대통령은 청와대를 떠나 삼성동 사저로 옮겨갔다. 청와대를 떠나던 날, 파면된 대통령은 ‘진실은 밝혀질 것’이라는 말을 남겼다. 언론들과 야당은 이를 심판 불복종이라고 일제히 비난하고 나섰지만, 박 전 대통령은 재판을 통해 실체적 진실을 국민들에게 밝혀야 할 권리와 책임이 있기에 그러한 비난은 가당치도 않다.

이 과정에서 5·9 대선이 크게 요동칠 수도 있다는 전망도 등장한다. 박 전 대통령이 검찰에 소환되어 구속될 것인가의 여부는 큰 이슈가 될 수밖에 없고 수사 과정에서 진실을 놓고 검찰과 힘 겨루기 하는 과정 그 자체가 탄핵심판의 정당성과 부당성에 대한 평가점이 된다는 점에서 충분히 정치성을 띠기 때문이다. 여기에 태극기 시민 세력으로부터 전폭적인 지지를 받는 김진태 의원의 대선 출마와 탄기국의 정치 세력화 과정 역시 탄핵심판에 여진을 예고하고 있다.

현재 탄기국을 중심으로 테극기 시민 세력 내 새누리당 재건에 대한 논의가 활발하게 진행 중이며 어떤 형태로든 정치결사체에 성공할 경우, 자유한국당에 큰 영향을 미칠 수밖에 없기 때문이다.

이와 관련해 단식투쟁 후유증으로 보훈병원 병상에서 본지 <미래한국>과 인터뷰를 가졌던 권영해 탄기국 공동대표는 “대한민국이 탄핵된 현실을 결코 방기할 수 없다”며 “반드시 정치세력화를 통해 법치를 다시 세우겠다”고 말했다.

한편 우파 시민사회도 5·9 대선 일정에 맞춰 가쁜 움직임을 보이고 있다. 제도권 정치세력과 탄기국 장외 시민세력을 하나로 묶어 연대하지 않으면 이번 대선에서 필패라는 위기의식이 그 만큼 팽배하기 때문이다. 현재까지 자유한국당 지도부는 태극기 시민세력의 집결을 ‘박사모 집회’로 폄하하고 있는 것이 사실이다.

인명진 자유한국당 비대위원장은 지난 14일 “친박 탄기국에 참여하는 의원들과 당원들을 중징계하겠다”며 엄포를 놓았지만, 정작 본인 자신은 황교안 대통령 권한대행의 출마를 위해 ‘특혜경선’을 치르려 한다는 한국당 후보들의 강력한 비판에 봉착해 있다.

지난 15일 황 대통령 권한대행이 대선 불출마를 공식적으로 표명하면서 특혜 경선 시비는 가라앉았지만 3월 18일 예비경선에 이은 3월31일 후보 결정에 시간이 촉박해 후보들 간에 이합집산 연대와 당원들 간의 시비도 예상된다. 이때 가장 큰 이슈는 탄기국 태극기 시민세력의 전폭적인 지지를 받는 김진태 의원의 후보 경쟁력이다. 경우에 따라서 김진태 후보와 기타 다른 후보 간에 지지를 바탕으로 후보 단일화 협상도 있을 수 있기 때문이다. 그러나 정작 심각한 문제는 자유한국당과 바른정당과의 대선 공조 문제다.

이 문제 역시 우파 시민사회가 나서서 중재를 해야 하는 상황이지만 뚜렷한 주체가 없어 고민이 깊어지고 있다. 다만 분명한 사실은 5·9 대선에서 우파가 승리하려면 제도권의 선거 운동과 태극기 애국 시민세력의 운동력이 결합되어야 한다는 점이며 이를 위해서는 어느 한 쪽의 대승적인 결단이 필요한 현실이다.

하지만 아직까지 이에 대한 대책은 나오지 않고 있다. 다만 선거 운동이 본격화되는 4월에 이르면 각 당 후보들 간에 총력전이 펼쳐질 것으로 예상되기에 이 과정에서 제도권 중심의 선거에 태극기 장외세력도 가담하게 될 것으로 예상된다.

결국 남게 되는 것은 바른정당 후보와의 단일화 문제가 된다.
이 협상이 최종 결렬될 경우 대선은 민주당 문재인, 국민당 안철수, 바른정당 유승민, 자유한국당 후보 4파전에서 문재인 후보의 당선을 피하기 어렵다는 것이 중론이다.

현재 이 문제를 돌파하기 위해 자유한국당과 바른정당, 국민당 간에 이원집정부 분권형 원 포인트 개헌을 고리로 한 대선연대 논의가 진행 중에 있지만 그 성사 여부는 불투명하다. 하지만 국회 개헌특위에서 모든 안들이 합의 정리되어 있는 상황이어서 언제든 발의는 가능한 상황이다.

법치의 근간이 무너진 상황에서 어떻게든 보수 총집결의 지혜를 모아야 할 때임은 분명하다. 5·9 대선에서 보수우파가 승리하는 것만이 무너진 법치를 다시 세우고 부당한 탄핵심판에 대한 국민 재심의 기회를 만들 수 있기 때문이다.